| Art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 | Art. 101 della bozza del nuovo codice appalti |
| Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. | 1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente. 2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara. 3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a 5 giorni e superiore a 10 giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. 4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione ed a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale. |
Nella bozza del nuovo codice degli appalti viene dedicato un intero articolo all’istituto del soccorso istruttorio.
In particolare, viene stabilito che la stazione appaltante può assegnare un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni, con il quale l’operatore economico che partecipa alla procedura di gara può:
-integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo;
-sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara.
La mancata previsione di un termine minimo per il riscontro al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, c. 9 del d.lgs. 50/2016 è sempre stata oggetto di pronunce giurisprudenziali, dato che quest’assenza creava alcuni profili di criticità:
-“L’omessa previsione ex lege di una misura minima di detto termine comporta, quindi, che esso dovrà essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate, sicché se nell’ipotesi di carenza di una pluralità di documenti o elementi, esso dovrà essere aumentato, viceversa nel caso in cui sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine com’è evidente potrà essere assai breve.” (Tar Abruzzo, L’Aquila, 16/01/2020, n. 8).
Avverso questa sentenza veniva proposto appello che però veniva respinto: “Residua il secondo motivo, con il quale Pissta Group sostiene che a fronte dei dieci giorni massimi previsti nei casi di soccorso istruttorio per integrare le domande delle carenze riscontrate, le fosse stato assegnato un termine sostanzialmente giugulatorio inferiore a cinque giorni pieni, tra l’altro inframmezzati da un sabato e domenica, rendendo così un passaggio legittimo come il soccorso istruttorio ad una sostanziale ostatività di una corretta integrazione.
Come si è accennato, il termine massimo stabilito dal d. lgs. 50 del 2016 consta di dieci giorni ed in tale lasso di tempo massimo devono essere soddisfatte tutte le carenze riscontrate nella documentazione amministrativa della domanda di partecipazione ad una gara.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 09/11/2020, 6852)
L’art. 101 della bozza del nuovo codice appalti ha colmato questa lacuna, prevendo un termine minimo e mettendo fine, auspicabilmente, alla criticità dovuta all’assenza di questa previsione.
Rimangono escluse dal soccorso le ipotesi di carenze, incompletezze e irregolarità riguardanti l’offerta tecnica e quella economica e rimangono insanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
Il nuovo articolo stabilisce anche che la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Questa previsione trasferisce nel dettato normativo un orientamento già presente in numerose sentenze giurisprudenziali, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 09/06/2022, 4715: “la trasmissione del contratto di avvalimento, n.d.s. a condizione che il contratto sia preesistente e comprovabile con documenti di data certa e anteriore al termine di presentazione dell’offerta.”
Un’ultima novità è prevista all’ultimo comma che stabilisce che fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica, l’operatore economico può richiedere di attivare il “soccorso istruttorio” per la rettifica di un errore materiale contenuto nelle buste, di cui si sia reso contro dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo caso, potrà essere attivato l’istituto del soccorso istruttorio a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque la sua modifica sostanziale.
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