L’Anac il 3 febbraio 2022 ha adottato gli “Orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza 2022”, come visto anche nell’articolo del 9 febbraio 2022.
Nel presente articolo si analizzano le fasi di processo estremamente sensibili, per le quali devono essere adottate adeguate misure preventive, incentrando l’attenzione su una delle aree più significative: quella dei contratti pubblici.
Affidamenti diretti “per assenza di concorrenza per motivi tecnici” in mancanza dei presupposti
La disciplina comunitaria per gli acquisti consente di derogare alla regola del confronto tra più offerte quando, per motivi tecnici correlati all’oggetto dell’appalto, non esiste una possibile concorrenza per l’esperimento del confronto.
Questo si realizza quando esiste nel mercato un unico operatore economico in grado di fornire la prestazione di cui la stazione appaltante ha bisogno.
Sono però emersi casi in cui si è ricorso a questo istituto ritenendo erroneamente che la concorrenza non vi fosse, o perché ci si è ancorati ad un oggetto dell’appalto estremamente specifico quando invece poteva esserlo meno pur rispondendo in modo adeguato alle esigenze dell’ente, oppure perché si è ritenuto che esistesse un solo soggetto in grado di rispondere ed invece così non era. In questi casi, può essere utile verificare la presenza di misure specifiche volte a garantire l’evidenza della effettiva assenza di concorrenza, attraverso la previa consultazione del mercato di riferimento, e ad accertare che tale assenza non sia frutto di limitazioni artificiose dei parametri dell’appalto, ovvero di errate interpretazioni della norma.
Affidamenti diretti “per estrema urgenza” in mancanza dei presupposti
Le disposizioni comunitarie consentono di derogare all’utilizzo delle procedure ordinarie, facendo ricorso ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, quando per ragioni di estrema urgenza non sarebbe possibile rispettare i termini previsti per l’espletamento delle stesse. Ciò è consentito solo se e quando l’estrema urgenza derivi da eventi imprevedibili e non sia in alcun modo imputabile alla stazione appaltante.
Non sono purtroppo infrequenti i casi in cui le ragioni di estrema urgenza addotte fossero in verità imputabili alla stazione appaltante così come casi in cui l’oggetto degli interventi in estrema urgenza sia stato esteso anche a ciò che poteva invece essere affidato con procedura ordinaria senza alcuna compromissione dell’azione amministrativa.
Per evitare questi fenomeni, può essere utile accertare l’adozione di misure specifiche atte a prevenire il verificarsi di situazioni di estrema urgenza non imputabili alla imprevedibilità, anche di monitoraggio e programmazione, e a dimostrare il contenimento e la adeguatezza dell’oggetto degli appalti.
Esecuzione del contratto in difformità a quanto proposto in sede di gara
Secondo le disposizioni comunitarie, gli appalti sono aggiudicati all’operatore economico che, oltre ad essere in possesso dei richiesti requisiti di partecipazione, ha presentato un’offerta conforme ai requisiti, alle condizioni di esecuzione e alle caratteristiche (soprattutto fisiche, funzionali e giuridiche) che la stazione appaltante ha indicato nel bando e nella documentazione di gara, in funzione degli obiettivi e degli interessi che la stessa intende perseguire.
Un’esecuzione difforme dall’impegno assunto e valutato in sede di gara premiando l’offerta ricevuta come la migliore, rappresenta una surrettizia violazione della concorrenza e una alterazione postuma dei presupposti che hanno portato a ritenere quella offerta come la più vantaggiosa.
Le attività di vigilanza dell’Autorità hanno messo in evidenza molteplici casi di esecuzione del contratto in difformità a quanto proposto in sede di gara.
Appare evidente la necessità di misure specifiche che possano garantire un adeguato e effettivo controllo sulla corretta esecuzione del contratto, anche in ordine alla effettiva presenza e consistenza delle risorse oggetto di avvalimento, l’adozione degli strumenti che la normativa mette a disposizione della stazione appaltante per evitare i casi di esecuzione in difformità e un corretto adempimento da parte di tutti i soggetti incaricati delle verifiche sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali ai compiti ad essi attribuiti dalla norma.
Limitazione della concorrenza mediante richiesta di requisiti di partecipazione o di esecuzione non giustificati
Nel rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione, le stazioni appaltanti devono definire requisiti di partecipazione e di esecuzione attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e alle effettive necessità della stazione appaltante, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti ed una prestazione congrua rispetto alle effettive esigenze.
Essendo quello in oggetto un ambito in cui la discrezionalità della stazione appaltante è rilevante, sono emersi di frequente casi in cui la previsione di requisiti eccessivamente qualificanti e stringenti ha comportato una strumentale riduzione della rosa dei potenziali partecipanti alle procedure in beneficio di pochi quando non di uno solo.
Ciò si verifica più frequentemente nell’ambito dei cosiddetti settori speciali ed è ancor più evidente quando riguarda procedure negoziate senza pubblicazione del bando.
Si richiama, quindi, l’attenzione sulla necessità, già evidenziata nel PNA 2015, di definire opportune misure specifiche per gli eventi rischiosi concernenti la definizione dei requisiti di accesso alla gara e di esecuzione contrattuale, tali da poter dare evidenza della effettiva adeguatezza dei requisiti prescelti.
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