Uno degli elementi di novità che presenta lo schema di Codice dei contratti in corso di approvazione è quello di presentare un sistema ordinato di principi.
Il nuovo codice ha dedicato una parte generale (la parte I del Libro I) alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici.
Il ricorso ai principi assolve ad una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni.
Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale
L’art. 9 introduce una significativa innovazione con l’obiettivo di codificare una disciplina generale da applicare per la gestione delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili, considerate dalla disposizione tali da determinare una sostanziale alterazione dell’equilibrio contrattuale.
Nella Relazione agli articoli e agli allegati dello schema definitivo del codice dei contratti pubblici, viene precisato che la norma regola il fenomeno identificato nella prassi internazionale con il termine “hardship”: “A venire in rilievo, infatti, sono contratti pubblici connotati dalla conformazione in ragione delle finalità di pubblico interesse perseguite che restano immanenti al contratto e al rapporto che ne scaturisce, con conseguente esclusione della possibilità di accedere a una integrale trasposizione delle regole civilistiche e necessità di favorire il raggiungimento di un giusto punto di equilibrio idoneo a preservare tali interessi assicurando al tempo stesso adeguata ed effettiva tutela agli operatori economici, nella consapevolezza anche della convergenza di tale tutela con altri interessi generali di primario rilievo ( stabilità economica, sociale, occupazionale ecc..) suscettibili di essere pregiudicati in situazioni di hardship”.
Il comma 1 della disposizione definisce le sopravvenienze rilevanti ai fini dell’applicazione della norma e sancisce il diritto alla rinegoziazione della parte pregiudicata al quale, dunque, corrisponde un obbligo della controparte.
Con riferimento alle sopravvenienze, esse devono integrare determinati requisiti, ovvero:
-deve trattarsi di eventi straordinari e imprevedibili;
-i rischi concretizzati da tali eventi non devono essere stati volontariamente assunti dalla parte pregiudicata dagli stessi;
-tali eventi devono determinare una alterazione rilevante dall’originario equilibrio del contratto e non devono essere riconducibili alla normale alea, alla ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato.
Solo ove risultino integrati questi requisiti il diritto alla rinegoziazione viene riconosciuto alla parte pregiudicata, sulla quale grava, conformemente alle regole generali, l’onere di fornire i relativi elementi a comprova.
Il comma 2 precisa che la rinegoziazione ha l’esclusiva finalità di ripristinare l’originario equilibrio del contratto, avuto riguardo al complesso degli atti alla base della costituzione del rapporto con considerazione, quindi, anche del bando e del provvedimento di aggiudicazione.
L’accordo di rinegoziazione non solo deve avere ad oggetto il mero ripristino dell’equilibrio contrattuale, ma deve essere rivolto a non alternarne la sostanza economica, in modo da evitare un’elusione delle regole della procedura ad evidenza pubblica.
Il comma 3 disciplina la specifica ipotesi in cui le sopravvenienze incidano non sul generale equilibrio del contratto, ma sull’utilità o utilizzabilità della prestazione per uno dei contraenti che pertanto: “ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale”.
Il comma 4 della disposizione incentiva la gestione negoziale delle sopravvenienze attraverso la previsione delle clausole di rinegoziazione, soprattutto laddove la durata del contratto o altre circostanze, quali il contesto economico, lo rendano opportuno.
Infine, il comma 5 stabilisce che: “In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano prioritariamente le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120”.
L’art. 9 costituisce dunque una norma di chiusura in quanto insieme agli articoli 60 e 120 (recanti rispettivamente la revisione dei prezzi e la modifica dei contratti in corso di esecuzione), espressamente richiamati dalla norma in esame come rimedio primario, completa il quadro di strumenti normativi per disciplinare le sopravvenienze che possono verificarsi nel corso dell’esecuzione del contratto, alterandone l’equilibrio originario o facendo venir meno, in parte o temporaneamente, l’interesse del creditore alla prestazione.
Il rischio che potrebbe verificarsi alla luce di quanto previsto dal comma 5 è che nel decidere quale disposizione applicare (art. 9? art. 60? Art. 120?) i ritardi aumentino, nonostante l’obiettivo primario della nuova disciplina sia quello di ridurli e massimizzare gli obiettivi di efficacia ed efficienza.
Questo articolo ti è stato utile?
Consulta le nostre sezioni dedicate al Regolamento 679/2016 (GDPR) e privacy e al supporto alle stazioni appaltanti. Puoi anche iscriverti alla nostra newsletter e non perdere le notizie più importanti in tema di Appalti, anticorruzione, digitalizzazione della PA e D.Lgs. 231 responsabilità delle persone giuridiche. Non preoccuparti, saremo moderati. Anche noi odiamo lo SPAM.
