Con la sentenza n. 6092 del 9 luglio 2024 il Consiglio di Stato si è soffermato sulla differenza tra: “migliorie” e “varianti”.
Le prime, ossia le migliorie possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione.
Diversamente, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante.
La vicenda processuale
Un Comune ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della concessione triennale del servizio di ristorazione scolastica delle scuole dell’obbligo, dei centri diurni per disabili, dei centri diurni estivi e dei pasti a domicilio per gli anziani e per l’utenza in condizioni di fragilità da svolgersi attraverso la piattaforma SINTEL.
La procedura è stata aggiudicata ad una SRL specializzata nel settore.
La seconda classificata, espletata la procedura di accesso documentale, ha adito il TAR per la Lombardia articolando nel complesso undici censure tra ricorso principale e motivi aggiunti conseguenti all’accesso: il primo giudice, disattesa l’istanza cautelare, ha rigettato nel merito l’intero gravame.
Pertanto, la seconda classificata, ha proposto appello deducendo svariati profili di error in iudicando sviluppati in relazione alla reiezione dei motivi svolti in primo grado.
Tra i vari motivi di ricorso, a dire dell’appellante, con il criterio di valutazione di cui al punto 17.1 del disciplinare di gara, sarebbe stata introdotta la facoltà di presentare varianti al servizio oggetto di concessione, in contrasto con la previsione del bando di gara che non le autorizzava: ciò sarebbe desumibile dall’utilizzo dei termini “proposte innovative”, mentre mancherebbe l’indicazione, con riferimento al criterio n. 7, di quanto richiesto all’art. 95, comma 14, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 per il caso in cui le stazioni appaltanti autorizzino o richiedano varianti.
Per i giudici amministrativi del Consiglio di Stato la censura della società ricorrente si profila speciosamente capziosa visto che mira ad estrapolare un significato non perspicuamente riconducibile al tenore testuale del sub-criterio n. 7, previsto dal capitolato di gara: non può, infatti, essere revocato in dubbio che la locuzione “proposte innovative e/o migliorative” debba essere tenuta ontologicamente distinta dalla nozione di “varianti”, secondo la costante giurisprudenza amministrativa evocata dal Tar e da cui neanche il Consiglio di Stato ravvisa motivo per discostarsi.
Per il Consiglio di Stato va ribadito che: “ Le migliorie possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste ( cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024, n.264).
Per il Consiglio di Stato, alla nozione di migliorie sono agevolmente riconducibili le “proposte che consentano all’Ente di conseguire vantaggi” prese in considerazione al punto 7 dei criteri valutativi.
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